Droit international humanitaire

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Posté par hal 29/04/2009 @ 08:09

Tags : droit international humanitaire, droit international, droit, société

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Droit international humanitaire

Le droit international humanitaire (DIH) est un ensemble de règles qui, pour des raisons humanitaires, cherchent à limiter les effets des conflits armés. Il protège les personnes qui ne participent pas ou plus aux combats et restreint les moyens et méthodes de guerre. Le DIH est également appelé « droit de la guerre » ou « droit des conflits armés ».

Le DIH fait partie du droit international qui régit les relations entre États. Ce dernier est formé d'accords conclus entre États, appelés traités ou conventions, de la coutume internationale, constituée par la pratique des États reconnue par eux comme étant obligatoire, ainsi que des principes généraux du droit.

Le DIH ne s'applique que dans les situations de conflit armé. Il ne détermine pas si un État a ou non le droit de recourir à la force. Cette question est régie par une partie importante mais distincte du droit international, contenue dans la Charte des Nations Unies.

Le droit international humanitaire est un droit ancien. On remonte l'origine des règles actuelles du droit humanitaire, telles que les conventions de Genève, aux travaux d'Henri Dunant. Cet homme d'affaires suisse s'est retrouvé en 1859 sur le champ de la bataille de Solférino et à la vue des atrocités, décida de ramener les corps des blessés au village sans faire de distinction quant à leurs nationalités. A la suite de cette expérience, son appel se concrétisa en 1863 par la mise en place d'un comité international de secours aux blessés qui deviendra le Comité international de la Croix-Rouge. En 1864, la première convention de Genève consacrait la naissance du droit international humanitaire.

Les Nations Unies, règlent en principe pacifiquement et consensuellement les différends. L'interdiction du recours à la force armée contre l'intégrité territoriale, l'indépendance politique et toute autre manière incompatible avec les buts des Nations-Unies.

Face à un Etat "peace-breaker", les Etats membres des Nations-Unies, doivent réagir économiquement, diplomatiquement et militairement, car ils ont des principes et des intérêts juridiques à agir contre ledit "peace-breaker". Ce principe dépend de la solidarité politique des Etats et de la décision du Conseil de Sécurité. Mais cette interdiction du recours à la force connaît une exception, celle de la légitime défense.

Le DIH protège tout particulièrement les civils ne participant pas aux hostilités. La convention IV de Genève de 1949 leur est entièrement consacrée.

Un civil n'a pas le droit de participer au conflit. Un civil ayant participé au conflit sans en avoir le droit peut être légalement jugé pour cela et ne se verra pas octroyé le statut de combattant.

Le DIH distingue aussi les civils ne participant pas au conflit des civils y prenant une part active. Le Protocole I de 1977 sur les Conflits Armés Internationaux en ses articles 43 et 44 définit les critères permettant de distinguer Civils et miliciens/partisans/guérilleros. Ainsi, les civils organisés en groupe organisé et répondant aux critères de l'article 44 peuvent dans certains cas se voir reconnaître le statut de prisonnier de guerre.

Voir la Base de données de mise en oeuvre nationaledu CICR. (Cette base de données contient des textes et des commentaires relatifs à la mise en œuvre nationale du droit international humanitaire).

Le droit de la guerre, a été transgressé, mais il a été surtout observé. En cas de transgressions, le DIH prévoit toute une batterie de sanctions. Premier type de sanction: Les rétorsions: C’est-à-dire, la réaction d'un belligérant aux actes illicites du belligérant adverse. Deuxième type de sanction: La mise en responsabilité internationale de l'Etat:C’est-à-dire, la réparation des dommages illicites causés par un Etat. Troisième type de sanction: Sanctions pénales:C’est-à-dire l'obligation de réprimer les fauteurs de crimes internationaux. Quatrième type de sanction: Mobilisation de l'opinion:C’est-à-dire, le devoir d'informer la population grace à la circulation de l'information.

Cependant, ces sanctions présentent des défauts. La sanctions du deuxième et troisième type, sont des sanctions ex-post facto (après les faits), et ne sont qu'à l'encontre d'une partie vaincue. Le quatrième type, dépend de l'accès à l'information d'une population, de sa diffusion ainsi que de son impact. A propos des sanctions deux et quatre, après un conflit, les Etats préfèrent rétablir des relations diplomatiques normales, plutot que de longues procédures, afin d'oeuvrer à la réconciliation. Quant aux Nations Unies, elles privilégient le rétablissement de la paix.

En conclusion, même si les sanctions sont plus théoriques que pratiques, la guerre n'est pas en dehors du Droit car on retrouve la dialectique permis/interdit. Si le jus in bello paraît essentiellement violable, cela s'explique par la nature même de ce droit. Il s'agit d'un droit entre ennemis. De même que l'on ne confond pas commerce et escroquerie, on ne confondra pas acte de guerre et crime de guerre.

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Traité (droit international public)

Un traité est un contrat conclu entre plusieurs sujets de droit international. L'accord écrit traduit l'expression des volontés concordantes de ces sujets de droit, en vue de produire des effets juridiques régis par le droit international.

Un traité est le nom que l'on donne à un contrat conclu entre plusieurs sujets de droit international. L'accord écrit traduit l'expression des volontés concordantes de ces sujets de droit, en vue de produire des effets juridiques régis par le droit international. En droit international public, un traité est le nom que l'on donne aux contrats. Seuls peuvent conclure ces contrats ceux qui sont dotés d'une personnalité morale de droit international. Il s'agit le plus souvent des États, mais d'autres personnes morales, comme certaines organisations internationales, peuvent en conclure. Exemple de traité (de paix) : le Traité des Pyrénées.

On oppose souvent les traités, et plus généralement les contrats, aux Constitutions. Les premiers sont des actes juridiques traduisant une logique « horizontale » : les sujets de droit sont juridiquement égaux lorsqu'ils contractent. Les secondes suivent une logique « verticale », puisque les citoyens ne font qu'approuver ou non une Constitution qui leur a été donnée par une autorité hiérarchiquement supérieure.

D'ailleurs, le vocabulaire juridique est le même tant pour les traités, les conventions et les contrats, qui sont conclus, que pour les Constitutions et tous les autres actes de nature législative ou réglementaire, qui sont légiférés, décrétés, arrêtés...

Étant de nature contractuelle, le traité peut en principe comporter n'importe quelle clause, d'autant plus que les principaux contractants sont les États souverains. Mais il existe une limite à cela, il s'agit des dispositions de la Constitution, que les traités ne peuvent enfreindre. Dans la hiérarchie des normes, le traité a une valeur infra-constitutionnelle et supra-législative.

Il existe cependant des accords internationaux qui encadrent la conclusion d'autres traités, le plus connu étant la convention de Vienne de 1969, ou « traité des traités ».

Les traités sont, dans la hiérarchie des normes (Hans Kelsen), inférieurs aux Constitutions, auxquelles ils doivent être nécessairement conformes.

En France, les traités ont valeur infra-constitutionnelle et supra-législative, et ce en application de l'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie » (condition de réciprocité).

Selon la Cour de justice des Communautés européennes, les traités communautaires sont supérieurs aux Constitutions nationales. Cependant, les juridictions internes et le Conseil constitutionnel n'admettent pas cette suprématie, ou tout du moins, pas explicitement.

Si l'on suit les jurisprudences du Conseil d'État français et de la Cour de cassation, les dispositions des traités internationaux, fussent-ils communautaires, sont inférieures à la Constitution.

Quant à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la doctrine reste très divisée. Lorsqu'il s'agit des traités fondateurs de l'Union européenne, le Conseil constitutionnel fait valoir que leurs dispositions ne peuvent être incompatibles avec la Constitution (le traité doit donc être conforme, ce qui supposerait qu'il lui est bien inférieur dans la hiérarchie des normes). Cependant, suite à la constatation de cette incompatibilité éventuelle entre traité et Constitution, c'est la Constitution qui est révisée, et non le traité (ce qui serait impossible de faire en France, puisque la décision politique a été prise à Bruxelles à 25), ce qui laisserait supposer que, dans le cas des normes de l'Union au moins, elles seraient supérieures à la Constitution.

La société internationale est essentiellement décentralisée. Les pouvoirs de création du droit et d'application du droit n'appartiennent pas à une entité centralisée. Il n'y a pas d'État mondial, et les principaux sujets de droit sont aussi les principaux créateurs du droit.

Il faudrait ajouter à ces trois sources l'article 38 du statut de la Cour Internationale de Justice (CIJ), c'est-à-dire les déclarations unilatérales. C'est la CIJ qui a conféré un statut de source de droit aux déclarations officielles faites par les gouvernements, par exemple en conférence de presse dans l'affaire de l'essai des missiles nucléaires.

La doctrine et la jurisprudence constituent aussi deux sources secondaires de droit international .

Il n'y a en principe pas de hiérarchie entre les sources du droit international, cependant la convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 dans ses articles 53 et 64 semble reconnaître une certaine hiérarchie des normes internationales. Cette hiérarchie est justifiée par ce que les spécialistes du droit international appellent le jus cogens. Les normes qui bénéficient du jus cogens sont censées être impératives et primer sur toute autre norme internationale, telle que le traité. Par exemple, l'interdiction du crime de génocide peut être considéré comme entré dans le jus cogens .

Le droit international public régit essentiellement les relations entre les États. Les sources du droit international, telles qu'acceptées et reconnues oficiellement à l'article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice, sont les suivantes : les conventions ( générales ou spéciales), la coutume internationale et les principes généraux du droit reconnus par les nations civilisés. Il faut cependant rajouter à cette liste les actes unilatéraux internationaux. En tant que sources subsidiaires, et constituant plutôt des sources d'interprétation du droit international, on accepte la doctrine et les décisions judiciaires.

Le droit international peut être divisé en deux catégories : le droit international public et le droit international privé. Lorsqu'on parle simplement de droit international, il s'agit habituellement du droit international public.

Traditionnellement, les seuls sujets du droit international sont les États. Mais la prolifération des organisations internationales depuis le début du XXe siècle les ont fait reconnaître comme sujet du droit international.

Les récents développements du droit international humanitaire et de l'évolution de la protection des droits de l'homme ont soulevé la question de savoir si les personnes privées, physiques ou morales (entreprises ou association) puissent se voir conférer la qualité de sujet de droit international. La réponse est peu claire, mais il est généralement accepté que les individus voient leurs droits fondamentaux protégés et consacrés par le droit international (de façon plus ou moins indirecte), mais, étant donné que leur capacité juridique est très limité voire inexistante, il est donc peu prudent de qualifier l'individu de sujet de droit international.

Sont sujets de droit international les États, les organisations internationales, certains mouvements de libération nationale, les États fédérés dans la mesure où cela est prévu par leur constitution fédérale, comme par exemple la Région wallonne ou la Communauté flamande, et les autres entités fédérées belges qui jouissent quasiment d'une pleine liberté d'action sur la scène internationale. Ce n'est pas le cas des organisations non gouvernementales, exception faite de la Croix-Rouge qui possède un statut particulier.

Les individus n'ont pas la capacité juridique de conclure des traités, à moins qu'ils ne soient les représentants d'une personne morale de droit international.

Cependant, des doctrines ont essayé de donner aux individus une personnalité juridique de droit international. La doctrine catholique du droit naturel, dans un premier temps (notamment Grotius) part du postulat que l'État ne peut tout faire, qu'il est limité par l'existence d'un droit naturel antérieur à sa création ; l'individu se voit donc reconnaître des droits ou pouvoirs publics. Cependant, cette vision ne correspondait pas à la réalité, puisque les États étaient les sujets de droit primaires, avec les organisations internationales sujets dérivés ; l'individu n'avait aucune place en droit international.

Les premiers bénéficiaires sont les personnes qui ont ratifié le traité.

Une nouvelle doctrine a vu le jour dans l'entre-deux-guerres, menée notamment par Léon Duguit. Ils replacent l'individu au centre du droit international en partant de l'analyse du terme « droit des gens » (nom traditionnel du droit international). Une évolution s'est opérée, à la suite surtout de la Seconde Guerre mondiale et de la reconnaissance de la nécessité de droits accordés à tous les hommes, indépendamment des États qui voudraient ou non accorder ces droits à leurs ressortissants en signant ou refusant de signer les traités (théorie des droits de l'Homme universels, voir Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948).

Bien que les individus ne soient toujours pas dotés de la capacité juridique leur permettant de conclure des traités, ils peuvent bénéficier de ces traités. Cependant, cette universalisation des droits est confrontée au fait que les individus bénéficient de ces traités que de façon médiate (par l'intermédiaire de leur État qui signe et ratifie le traité).

Les rapports entre le traité international et la Constitution française sont réglés par l’article 54 de la Constitution qui dispose que si un engagement international de la France comporte une clause jugée contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel, l’autorisation de le ratifier ou de l’approuver ne peut intervenir qu’après révision de la Constitution.

En principe, émanant d’un ordre juridique supérieur, le traité devrait l’emporter sur la Constitution, mais il en est tout autrement en pratique. En effet, aucun traité ne peut être ratifié par le Président de la République, s’il contient des dispositions contraires à la Constitution française. Pour qu’il puisse être ratifié, la Constitution doit être révisée selon une procédure lourde et complexe afin que la disposition non conforme puisse être modifiée.

Cette procédure a été plusieurs fois utilisée en France. Par exemple,lors de la ratification du traité de Maastricht qui était en complète contradiction avec les dispositions de la Constitution notamment s’agissant des questions de souveraineté, une loi n° 92-554 du 25 juin 1992 est venue ajouter un titre nouveau à la Constitution libellé « des Communautés européennes et de l’Union européenne ».

Cette autorité supérieure du traité est conditionnée par le principe de réciprocité : l’autorité du traité est subordonnée à son application par l’autre partie.

Les rapports entre le traité et la loi sont au XXIe siècle plus clairs. L’évolution jurisprudentielle en la matière a, en effet, été fort complexe et des divergences importantes sont apparues entre les différents ordres de juridiction ; divergences qui semblent maintenant avoir été enrayées.

Le Conseil Constitutionnel refuse de connaître de la conformité des lois aux traités, au motif essentiel qu’« une loi contraire à un traité ne serait pas, pour autant, contraire à la Constitution ». Ainsi, il écarte les traités du bloc de constitutionnalité. Le Conseil Constitutionnel estime que le cadre limité de sa mission ne lui permet pas de vérifier la conformité des lois aux traités et considère que les véritables destinataires de l’article 55 de la Constitution sont les juridictions des deux ordres. La Cour de cassation, dans un arrêt de 1975, prit position en faveur d’une supériorité sans condition du traité sur la loi interne, qu’elle soit antérieure ou postérieure à celui-là. La Haute juridiction reconnut ainsi le droit à tout tribunal de l’ordre judiciaire de juger de la conformité de la loi aux traités afin de faire prévaloir ces derniers. Quant au Conseil d’État, celui-ci s’est refusé pendant très longtemps à juger de la compatibilité des lois aux traités. Il effectuait une distinction tout à fait illogique entre les lois antérieures, qu’il considérait comme implicitement abrogées par le traité, et les lois postérieures aux traités qui, elles, l’emportaient sur la convention internationale. L’arrêt Nicolo opéra un alignement de la position du Conseil d’État sur celle de la Cour de cassation.

L'application extraterritoriale du droit américain s'est notamment concrétisée à travers les lois américaines D'Amato-Kennedy et Helms-Burton, lesquelles imposent un embargo sur Cuba, la Libye et l'Iran. Ainsi, par l'extraterritorialisation de ces lois, toute société investissant dans ces pays, quelle soit américaine ou non, pouvait être condamnée par la justice américaine.

Le rapport d'information déposé par la Délégation de l'Assemblée nationale pour l'Union européenne sur les relations économiques entre l'Union européenne et les États-Unis (11 février 1999) pose des questions sur l'application extraterritoriale du droit des États-Unis.

Le droit international se distingue des droits nationaux par l'absence d'une structure centralisée chargée de faire respecter son application. L'absence de gendarme international a amené certains auteurs à douter que le droit international soit véritablement du droit.

Il existe cependant plusieurs cours de justice internationale, ainsi que certains tribunaux d'arbitrage ad hoc qui appliquent le droit international, notamment la Cour internationale de justice (CIJ). Cependant, pour que la Cour puisse régler un différend, les deux États parties au litige doivent avoir expressément accepté la juridiction de la cour (cette acceptation est encore désignée sous le terme clause facultative de juridiction, qui est différente de la clause compromissoire). Cela peut se faire par plusieurs moyens, notamment la signature d'une entente après la survenance du litige, par une déclaration d'acceptation de la juridiction de la cour contenue dans un traité ou encore par une déclaration d'acceptation de la compétence générale de la cour. Cependant, ces déclarations d'acceptation de compétence générale sont plutôt rares et très souvent assujetties à de nombreuses réserves. Par exemple, parmi les membres du Conseil de sécurité, seule la Grande-Bretagne a signé une telle déclaration (les États-Unis ont retiré la leur après l'affaire des contrats au Nicaragua, la France après l'affaire des essais nucléaires). L'application d'une convention dépend donc en grande partie de la bonne volonté des États liés par celle-ci.

En cas de différend international, il existe plusieurs méthodes de résolution pacifique des différends. Cela peut aller de la négociation, à la médiation, arbitrage, jusqu'à la saisine de la CIJ. Ces modes de règlement peuvent éventuellement mener à l'application de mesures de rétorsion par un État. Cependant, ce droit n'est pas nécessairement garanti. En cas de refus d'exécuter un arrêt de la CIJ par exemple, l'État lésé doit d'abord saisir le Conseil de sécurité.

En ce qui concerne le droit pénal international, distinct du droit international inter-étatique, le Statut de Rome a crée la Cour pénale internationale pour le cas des crimes contre l'humanité.

Des mesures de rétorsion imposées par un État puissant seront plus efficaces que celles d'un État d'importance politique ou économique plus faible. Ainsi, en pratique, seul les États forts sont véritablement en mesure de faire respecter les conventions qu'ils ont signées. Le concept d'État de droit ne s'applique donc pas pleinement aux relations internationales.

Dans ces conditions, il pourrait sembler que le droit international n'est qu'un déguisement de la loi du plus fort. Cependant, il ne faut pas négliger le poids des relations diplomatiques et l'importance pour les États de leur image dans le monde. Sauf exception, les États ont avantage à respecter leurs obligations.

Dans les États qui ont un système de droit positif fort, le droit international figure dans le bloc de conventionnalité de la pyramide des normes, à côté du droit européen (en Europe) et des lois organiques. Il dépend du droit constitutionnel qui figure dans le bloc de constitutionnalité, et s'impose donc en principe aux lois, qui sont à un niveau inférieur de la hiérarchie des normes.

Pour les personnes morales de droit international, le respect des traités passe le plus souvent par les relations internationales. En effet, les États étant souverains, il est difficile de leur faire appliquer de force des traités, alors même qu'ils les ont ratifiés. Ils peuvent à ce sujet invoquer comme moyen de pression le principe de réciprocité (il n'a pas à appliquer les dispositions d'un traité que l'autre partie ne respecte pas).

Les États peuvent également ester en justice (intenter une action en justice) devant la CIJ, organe juridique de l'Organisation des Nations unies, qui regroupe 192 des 195 États qu'elle reconnaît.

Cependant, il y de nombreuses condamnations de la Cour qui n'ont pas été appliquées. Les États-Unis, premiers condamnés par la CIJ, sont l'un des États qui respectent le moins les décisions de condamnation.

L'Organe de règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce, qui regroupe 150 États en 2008, ne s'occupe que de traités touchant le commerce. Contrairement aux jugements de la CIJ, ses décisions sont en général très bien appliquées, et ce malgré la décision des États-Unis en 1994 de se retirer en cas d'un trop grand nombre de condamnations.

Pour ces deux juridictions, seuls les États peuvent ester en justice. Cependant, on a vu se développer, à l'initiative des États-Unis, une pratique consistant à la défense des intérêts économiques des entreprises nationales devant l'ORD.

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Coutume (droit)

Les systèmes juridiques aujourd'hui. Le droit coutumier est en jaune.

La coutume est l'une des sources du droit. C'est une règle non écrite dont l'existence tient à la réunion de deux éléments. D'une part l'élément matériel constitué par la répétition d'actes donnés conduisant à l'adoption d'un comportement précis. Le nombre de répétitions nécessaire est sujet à débat. D'autre part l'élément juridique ou psychologique est composé de trois aspects : l’opinio juris qui est la conviction que l'usage répété constitue une règle de droit, l’opinio necesitatis qui est la croyance au caractère obligatoire de l'acte et l’estimatio communis qui est le consensus existant autour de l'acte. Il n'agit pas ainsi pour des considérations d'opportunité.

Cette définition générale est valable tant en droit français qu'en droit international. En revanche le rôle, la portée et l'origine de la normativité des coutumes varie selon l'ordre juridique concerné et les différentes théories en présence.

Au Moyen Âge et sous l'empire de l'ancien droit, la coutume avait une place importante dans l'ordre juridique en France. Dans les pays dits « de coutume » (globalement la moitié Nord de la France), on procède à une enquête par turbe. Dans cette enquête les témoins ne sont pas entendu séparément mais viennent déposer par groupe qui est « la turbe » – du latin la foule. Cette enquête a pour but de valider une coutume. C'était souvent un groupe de 10 personnes qui élisait un des leurs, ce dernier parlant devant le juge au nom des autres. Il confirmait au juge si le groupe considère ou non qu'une coutume existe. La décision de la turbe doit être prise à l'unanimité : s'il y a une voix dissidente dans le groupe la preuve de la coutume ne peut être établie. Cette procédure sera règlementée par une ordonnance royale de Saint Louis en 1270.

À l'origine la turbe est l'expression de la conscience populaire. Plus tard, aux XIVe et XVe siècles, le sens de cette procédure se perd et on voit dans la turbe un témoin collectif. Or, un seul témoin ne suffit pas. On décide alors qu'une seule turbe ne suffit plus et on exige pour faire la preuve de la coutume, deux turbes de 10 personnes chacune.

Il s'agissait d'un système mixte, mais avec une dominante coutumière. À l'origine purement orales et transmises par tradition, elles ont été progressivement rédigées comme le prévoyait l'ordonnance de Montils-lez-Tours.

Inversement, dans les pays « de droit écrit », la place de la coutume était plus faible.

La coutume a depuis la Révolution une place très limitée en droit français. Par contraste avec l'ancien droit, le légicentrisme révolutionnaire exclut la normativité de règles d'origine non étatique. Autrement dit seul l'État peut créer du droit. On peut lier cette approche à l'exigence démocratique : seule la volonté générale peut s'imposer aux individus et seuls les représentants de la Nation peuvent exprimer cette volonté.

Aussi la coutume ne peut théoriquement jouer un rôle que si la loi y fait référence. Contrairement à ce qui peut se pratiquer dans d'autres systèmes juridiques (common law par exemple) des arguments fondés uniquement sur la coutume sont irrecevables devant les tribunaux. Le caractère obligatoire de la coutume en droit français procède donc de la loi (et à travers elle de la constitution) et non de sa force propre.

Elle a une fonction seconde.

De nombreux habitants de Mayotte, de Nouvelle-Calédonie et de Wallis-et-Futuna possèdent un statut dit « particulier » ou « coutumier », conformément à l'article 75 de la Constitution (« Les citoyens de la République qui n'ont pas le statut civil de droit commun, seul visé à l'article 34, conservent leur statut personnel tant qu'ils n'y ont pas renoncé. ») Les litiges dans les matières régies par le droit coutumier sont jugés par des juridictions composées en tout ou partie de juristes spécialisés (par exemple, cadis à Mayotte et assesseurs coutumiers en Nouvelle-Calédonie).

Toutefois des débats existent quant à la véritable source de la normativité de la coutume. Une partie minoritaire de la doctrine (inspirée par des visions sociologiques) estime que la force de la coutume vient de la société et non de sa forme organisée que constitue l'État. « C'est du droit qui s'est constitué par l'habitude La coutume ne vient pas de la volonté de l'État » (Carbonnier).

La place accordée à la coutume varie selon la branche du droit considérée. Relativement importante en droit commercial, elle est très limitée en droit pénal et contestée en droit constitutionnel.

En droit privé, la coutume occupe une place considérable en droit commercial. On peut même probablement dire que c'est la seule branche du droit français où elle constitue une source fondamentale du droit. Cependant, l'application de la coutume dans le droit du travail n'a jamais été acceptée même si le droit du travail se réfère parfois aux usages de telle profession.

À l'inverse la place de la coutume en droit pénal est extrêmement limitée du fait du principe de la légalité des délits et des peines, issu notamment de la DDHC. Un des rares exemples est l'autorisation des combats d'animaux (corrida, combats de coq dans les Antilles) qui n'est donnée que dans les départements où une telle coutume existe.

En droit constitutionnel la possibilité même de concevoir des coutumes est très discutée et plusieurs écoles s'affrontent.

Les normativistes refusent classiquement toute place à la coutume en droit constitutionnel. En effet la spécificité de la constitution tient à son caractère de norme suprême dû à sa rigidité, c'est-à-dire que sa modification (et sa création) est soumise à des exigences organiques et procédurales plus contraignantes que celles des autres normes. En conséquence il est difficile d'admettre au niveau constitutionnel de règles non écrites formées en dehors de ces exigences sauf à remettre en cause la rigidité et, partant, la suprématie de la norme constitutionnelle. Une pratique s'écartant du texte constitutionnel ne peut donc s'analyser que comme une violation de ce texte et non comme une coutume.

L'école réaliste menée par Capitant constate l'existence effective de telles coutumes en droit français. Ils se basent notamment sur une approche historique pour constater les différences profondes entre le texte (les lois constitutionnelles de 1875) et son application sous la troisième République. Plus précisément la doctrine réserve parfois un sort différent aux coutumes selon qu'elles sont contra constitutionem (contre la constitution), praeter constitutionem (en marge de la constitution) ou secundum constitutionem (interprétation de la constitution). En effet, la contradiction avec la doctrine normativiste, généralement admise, est évidemment beaucoup plus forte pour les coutumes contra constitutionem que secundum constitutionem.

Il existe une troisième approche à cette question fondée sur la transposition par Pierre Avril du concept anglais des conventions de constitution. L'idée majeure de cette théorie complexe est que la première interprétation d'une règle constitutionnelle lie les institutions jusqu'à accord unanime de tous les acteurs politiques pour le changement. Cette « convention de constitution » serait une forme de coutume particulière, la seule admise en droit constitutionnel français.

Le droit public français connaît d'autres formes de sources de droit non écrit dont les juges font une utilisation parfois intensive. On peut citer les principes généraux du droit du Conseil d'État et les différents principes constitutionnels non écrits du Conseil constitutionnel. Ces principes qui ne se basent sur aucun texte se rapprochent fortement de la coutume mais ne sont pas explicitement rattachés à cette catégorie.

La coutume est une source fondamentale du droit international. Sa place traditionnelle a été réaffirmée par le statut de la Cour internationale de justice annexée à la Charte des Nations unies (l'article 38 § 1 dispose que la Cour peut appliquer, dans le règlement des différends, « la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit »).

Contrairement au droit interne, notamment français, sa place est incontestée dans l'ordre juridique international. D'ailleurs pour reprendre la théorie kelsenienne la norme fondamentale du droit international est de nature coutumière ; c'est le fameux principe pacta sunt servanda qui fonde la normativité des traités internationaux. L'absence quasi-totale de formalisme en droit international facilite la création des coutumes. L'élément matériel peut prendre n'importe quelle forme.

En droit international la coutume peut être universelle (opposable à tous les États) ou simplement régionale voire limitée à un groupe d'États sur d'autres critères. La liste des États soumis à la coutume et pareillement l'universalité de celle-ci est toujours sujette à de grandes discussions.

À côté de cette « coutume sage », le recours à la « coutume sauvage » est de plus en plus courant. La coutume sauvage ne serait, selon le courant volontariste et R.J. Dupuy, le fruit de faits immémoriaux mais la manifestation d'une volonté des sujets de droit internationaux. Ce principe est utilisé tout d'abord par les pays en voie de développement pour pallier leurs besoins urgents qui sont nécessaires à leur développement allant de ce fait contre la volonté des grandes puissances qui sont elles même à l'origine de la grande majorité des normes coutumières ; et ensuite par les grandes puissances elle même en tant que soft law pour répondre à des problèmes internationaux tel que le droit de l'environnement et la pollution internationale.

Comme en droit national, la nature de la coutume ou plutôt la source de sa normativité est extrêmement discutée. Les termes du débat sont cependant spécifiques au droit international. Là encore plusieurs écoles s'affrontent.

La doctrine majoritaire penche pour le consensualisme. Cette approche fait reposer entièrement le droit international sur le consentement des États. Aussi les coutumes sont vues comme des traités implicites. On considère que les États ont consenti tacitement à reconnaitre la force obligatoire de la coutume en s'abstenant de s'y opposer. Cette vision est confirmée par la possibilité qu'ont les États d'objecter à la coutume. Un État objecte à la coutume quand il adopte une position ferme et permanente de refus (traités, actes unilatéraux) de la coutume dans la période où elle est en formation.

La doctrine minoritaire se rattache à l'objectivisme sociologique. Pour ces auteurs il existerait une société internationale dont les sujets seraient les individus et non les États (simples interfaces entre les sujets du droit et le droit). Cette société pourrait donc créer par elle-même des normes sans que les États aient de rôle à jouer dans ce processus. Cette doctrine rompt avec le principe fondamental de la souveraineté de l'État puisqu'elle permet d'opposer à l'État une norme qu'il n'aurait pas acceptée (à l'inverse des traités). En revanche, elle explique la possibilité effectivement constatée d'opposer une coutume à un État qui n'a pas du tout participé à sa formation (cas des États apparus après la formation de la coutume comme beaucoup d'anciennes colonies). Cette vision sociologique paraît plus facilement admissible qu'en droit interne du fait du flou de la pyramide des normes en droit international. Cependant l'idée d'une société internationale au sens strict semble contre-intuitive et correspond peu à l'ensemble du droit international. On peut quand même noter la place croissante accordée à cette idée à travers des concepts récents comme le patrimoine de l'humanité ou le droit pénal international.

Il n'y a pas de hiérarchie de principe entre la coutume et les traités au niveau international. Aussi les rapports entre ces deux normes sont très complexes. Les traités sont souvent une simple codification des coutumes internationales (nombreux exemples dans le droit des conflits armés et le droit international humanitaire). Mais les traités peuvent aussi modifier les coutumes. Parallèlement les coutumes peuvent également modifier les traités même si les conditions exigées pour une véritable reconnaissance de ce phénomène sont plus lourdes que dans le cas inverse.

Comme en droit national la différence entre les coutumes et les autres sources non écrites du droit international que sont les principes généraux du droit international et les principes généraux de droit reconnu par les nations civilisées est discutable. Sans rentrer dans un débat complexe ces principes paraissent proches de coutumes à portée générale ou de coutumes procédurales.

Enfin les normes de droit international impératif ou jus cogens semblent avoir une origine coutumière. Ces règles formeraient l'embryon d'une hiérarchie des normes en droit international. Elles seraient supérieures aux traités et indisponibles pour les États qui ne pourraient y déroger. Ces normes s'imposeraient donc à la souveraineté des États. On peut donc difficilement concevoir que leur force juridique procéderait du consentement de ces États. Or, les seules normes de droit international détachées par leur origine de la souveraineté étatique sont les coutumes au sens des objectivistes sociologiques. Il s'agirait alors d'une forme particulière de coutume distincte par leur force juridique. Il faut bien préciser que l'existence même et le contenu des normes de jus cogens font l'objet d'intenses controverses. Elles paraissent particulièrement difficiles à concevoir du point de vue du droit interne.

En droit français l'applicabilité des traités a été rapidement reconnue (par exemple CE 1952 Dame Kirkwood). Même si cela a été plus difficile, les différentes juridictions souveraines ont également admis la primauté des traités sur la loi sur la base de l'article 55 de la constitution de la cinquième République (CCass 24 mai 1975 Jacques Vabres et CE 20 octobre 1989 Nicolo, mais le Conseil Constitutionnel a décliné sa compétence pour vérifier la conventionalité d'une loi par rapport à un traité par la jurisprudence IVG du 15 janvier 1975).

Le cas des coutumes est beaucoup plus complexe du fait de l'absence de références textuelles explicites à ces normes en droit constitutionnel. Seuls les traités sont concernés par l'article 55. L'applicabilité et la primauté de la coutume internationale est reconnue par la Cour de cassation dans son arrêt Kadhafi de 2001 sur la base du préambule de la constitution de 1946. Le Conseil d'État a refusé clairement la primauté des coutumes internationales sur la loi dans son arrêt Aquarone du 6 juin 1997. En revanche il a paru admettre leur applicabilité dans certains cas restreints dans un arrêt Zaidi de 2000. Le Conseil constitutionnel pour sa part n'a jamais eu à adopter de position claire en la matière. À ce sujet deux remarques s'imposent. Il est peu probable qu'il suive la Cour de cassation du fait de son attachement traditionnel et répété à la souveraineté nationale. Mais il a quand même reconnu valeur constitutionnelle au principe pacta sunt servanda dans sa décision Maastricht de 1992.

L'ambiguïté de la nature de la coutume en droit international, l'absence de référence constitutionnelle claire, l'attachement traditionnel du juge à la souveraineté et l'hostilité française vis à vis du droit non écrit conduisent les juridictions à accorder une place moindre à la coutume internationale qu'aux traités. C'est un paradoxe pour les internationalistes car il n'existe pas de différence entre l'effet et la valeur juridique de ces deux normes de leur point de vue.

Actuellement, seule la Mongolie, le Bhoutan et le Sri Lanka connaissent un système où la coutume est prépondérante.

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Source : Wikipedia