Droit de la famille

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Posté par seb 19/04/2009 @ 07:14

Tags : droit de la famille, droit civil, droit, société

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Droit de la famille en France

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Le droit de la famille fait partie du droit privé.

La notion de famille n'est pourtant pas définie par le Code civil français. En droit français, il s'agit d'un ensemble d'individus unis par un lien de parenté ou d'alliance.

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Walter Moraes

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Walter Moraes (13 novembre 1934 Catanduva , Sao Paulo, Brésil — 17 novembre 1997 Diadema, Sao Paulo, Brésil), juriste, penseur catholique, Livre-docent et Professeur Adjoint du Département de Droit Civil de la Faculté de Droit de l'Université de São Paulo, Magistrat du Tribunal de Justice de Sao Paulo. Il a etudié dans le séminaire mineur de la Société du Verbe-Divin. En 1959, il s’est marié avec Sonia dos Santos Moraes avec qui il a eu deux enfants. Il a été diplômé en Philosophie et Droit par l'Université de Sao Paulo. Il a commencé sa course comme juge dans les villes de Casa Branca, Quata et Campos do Jordao. Au Brésil, il a eté um pionnier dans de nombreux domaines du droit tels que Droit d'auteur, Droit à l'image et Droit de la famille et succession. Avec Prof. Antonio Chaves, Il a collaboré à la reformulation du Code des Mineurs qui a été en vigueur au Brésil avant l'actuel "Statut de l'Enfance et de l'Adolescent". Il a exposé La fausseté des arguments pour la légalization de l'avortement à sa conférence réputée "la Farce d'Avortement Légal", prononcé dans la Chambre des Députés du Brésil le 24 septembre 1997, moins de deux mois avant sa mort.

Il a été un représentant du Brésil dans plusieurs évènements internationaux: directeur de rédaction de la "Revue Interaméricaine de Droit Intellectuel", secrétaire de "l'Institut Interaméricain de Droit d'Auteur" , correspondant brésilien de l'European Intellectual Property Review, membre du conseil éditorial de la "Revue de Droit Civil", membre de la "Societé de Legislation Comparée", membre de l' "Internationale Gesellschaft für Urheberrecht", membre de "l'Association Internationale de Droit de la Famílle et des Successions", membre de l’ "Instituto dos Advogados de Sao Paulo", de l’ "Instituto Brasileiro de Propriedade Intelectual".

Il a été l'auteur de divers livres et d'articles : “Adoption et la Vérité”, ”Artistes Interpretes et des Saisissants”, ”Position Systématique de Droit des Artistes Interpretes”, “Programme de Droit du Mineur I”, “Code des Mineurs Noté”, “Questions de Droit d'Auteur”, “Société Civile Stricte”, “Théorie Générale de la Succession Légitime”, “Programme du Droit des Successions”, “Conception Thomiste de Personne” et “Le Problème de l'Autorisation Judiciaire pour l'Avortement”.

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Code civil (France)

Première pagede l'édition originale (1804).

Le code civil des Français, appelé usuellement code civil (CC) ou aussi code Napoléon, regroupe les lois relatives au droit civil français, c’est-à-dire l'ensemble des règles qui déterminent le statut des personnes (I), celui des biens (II) et celui des relations entre les personnes (III) privées. Promulgué le 21 mars 1804 (30 ventôse an XII), par Napoléon Bonaparte, il reprend une partie des articles de la coutume de Pariset du droit écrit du Sud de la France. Modifié et augmenté à de nombreuses reprises par la suite, la plupart des articles primitifs des titres II et III subsistent.

Le code civil constitue le statut personnel des citoyens français, de leurs familles et de leurs relations, excepté pour les Français habitants de Mayotte, de la Nouvelle-Calédonie et de Wallis-et-Futuna qui, en vertu de l'article 75 de la Constitution de 1958, n'ont pas opté pour le statut de droit commun et qui possèdent le statut civil coutumier. Également, le code Napoléon est toujours en vigueur dans l'île Maurice, laissé en place après la conquête britannique, même s'il a quelque peu évolué par la suite.

Ce texte a été beaucoup modifié depuis le début du XIXe siècle, mais reste, aujourd'hui encore, le fondement du droit civil français et plus largement de tout le droit français. Le doyen Jean Carbonnier disait ainsi du code civil qu'il est "la constitution civile des français". Son domaine est en effet extrêmement large : le droit des personnes (le nom, le statut de la personne humaine, la personnalité juridique, les incapacités, c'est-à-dire les conditions permettant de passer des actes, d'être propriétaire de biens, etc), le droit de la famille (filiation, mariage, pacs, divorce), le droit patrimonial de la famille (régimes matrimoniaux, libéralités, successions), le droit des biens (quels types de biens, meubles ou immeubles, la propriété, la possession), le droit des obligations et des contrats, et des techniques plus techniques mais essentielles comme les techniques de prescriptions des droits.

Une politique d'unification du droit avait déjà été tentée depuis longtemps dans la société d'Ancien Régime, mais comme les rois de France ne possédaient pas le pouvoir de changer les lois civiles, ce travail se faisait lentement par l'unification de la jurisprudence et des travaux de doctrine. Une première tentative avait été faite par Louis XIV avec l'édit de Saint-Germain-en-Laye d'avril 1679 qui rend obligatoire un enseignement du droit français dans les facultés de droit et crée des professeurs de droit français dans les universités. C'est avec la publication des Lois civiles dans leur ordre naturel, par Jean Domat qu'apparaît la première œuvre de synthèse du droit civil français. Des ordonnances qui simplifient et précisent les formes que doivent prendre les donations, puis les testaments, sont rédigées par le chancelier d'Aguesseau et prises en 1731 et 1745 par Louis XV.

En fait, le code civil était déjà presque entièrement rédigé à l'arrivée de Bonaparte au pouvoir (Coup d'État du 18 brumaire), mais les turbulences révolutionnaires n'avaient pas permis de valider le texte rédigé par Cambacérès.

Ce fut le 14 août 1800 que le Premier consul désigna une commission de quatre éminents juristes : François Denis Tronchet, Félix Julien Jean Bigot de Préameneu, Jean Étienne Marie Portalis et Jacques de Maleville pour rédiger le projet de « Code civil des Français », sous la direction de Cambacérès.

Les quatre rédacteurs proviennent de lieux très différents; deux sont de pays de droit écrit (Portalis et Maleville ), deux de pays de coutumes (Bigot de Préameneu et Tronchet ). Leurs intentions sont le plus clairement exprimées dans le fameux discours préliminaire prononcé par Portalis lors de la présentation du projet.

Le code reprend de nombreuses dispositions du code de Justinien à travers l'influence de Pothier, il en reprend naturellement, sans qu'il y ait eu de discussion, un plan similaire aux Institutes.

Le philosophe du droit et romaniste Michel Villey a mis en évidence un processus de subjectisation du droit. Alors que le droit romain décrivait les choses, on considère à partir du XVIe siècle que c'est la personne qui est le sujet de l'action sur la chose et qu'il faut donc décrire ses moyens..

Le code civil accorde une large place au contrat, sans doute sous l'influence de Domat. Il s'intéresse particulièrement à la propriété, sujet de ses livres deux et trois.

La commission est composée des rédacteurs, qui établissent un projet, soumis pour avis aux Tribunaux (tribunal de cassation et tribunaux d'appel) ; les cours établirent leurs commentaires par écrit. Le projet (accompagné des observations des magistrats) fut ensuite examiné par le Conseil d'État en présence du premier consul.

La Constitution de l'an VIII attribue l'initiative législative exclusivement au gouvernement, à l'intérieur duquel le premier consul s'impose. Bonaparte contrôle donc la procédure.

Le projet a été subdivisé en un Livre préliminaire, et en trois autres livres, composant en tout 36 titres.

Assistaient aux séances d'examen : Boulay de la Meurthe, Berlier, Thibaudeau, Emmery, Réal, Bigot de Préameneu, Régnier, et Abrial. Elles étaient présidées par le premier consul, par le deuxième consul Cambacérès (en l'absence du premier consul). Locré, secrétaire général du Conseil d'État, établissait les procès verbaux de chaque séance.

Chaque projet de loi définitif devait être communiqué au Tribunat, qui le discutait, puis présenté au Corps législatif, qualifié d'assemblée muette, car chargé de voter sans avoir le droit de discuter les textes. Il est clair que les assemblées n'avaient finalement que peu de poids dans une procédure législative aux mains du chef de l'État.

Le projet est d'abord soumis aux tribunaux d'appel et de cassation afin qu'ils fassent part de leurs observations.

Le Conseil d'État examine le projet et se serait réuni 102 fois à cette fin, selon Locré, rédacteur des procès-verbaux (il n'y a que 84 procès-verbaux dans les cinq volumes de Locré). La procédure a duré presque trois ans, du 17 juillet 1801 au 19 mars 1804.

Présenté à l'Assemblée, le Tribunat s'oppose car dominé par les Républicains mais cette opposition est en fait dirigée contre la volonté politique. Le projet est retiré et Napoléon épure le Tribunat en manœuvrant : il envoie les récalcitrants devant leurs électeurs, Benjamin Constant le premier.

Le code civil est alors voté sans difficulté, sous la forme de 36 projets de loi, entre 1803 et 1804. Il est promulgué par Bonaparte le 21 mars 1804 (30 ventôse an XII).

Comme Napoléon Bonaparte participa à plusieurs séances de travail et le promulgua, ce code est aussi connu sous le nom de code Napoléon. Dans plusieurs pays d'Europe, cette appellation rappelle surtout qu'il y fut « importé » lors des guerres napoléoniennes.

En unifiant les pratiques issues de l'Ancien Régime et en les modernisant suivant les principes des Lumières, le code civil a fondé les bases du droit moderne, en France et dans de nombreux autres pays de tradition romaine (par opposition aux pays de common law).

Il faudra un siècle pour que son individualisme s'efface et que les associations et syndicats puissent se constituer librement. Emergeront alors conventions collectives, un droit foncier pour le voisinage (copropriétés) et l'aménagement (droit rural et droit de l'urbanisme).

Un des sujets les plus discutés lors des votes fut celui de la lésion. L'idée d'un juste prix défendue par l'Église interdisait que soit vendu un bien à un prix « injuste ». Concrètement une partie à un contrat de vente pouvait faire annuler le contrat en soutenant qu'il avait payé trop cher. Sous l'influence des idées libérales, il fut finalement décidé de cantonner la rescision pour lésion à la vente d'immeuble ou aux contrats conclus par certaines parties faibles.

Dans son fameux Discours préliminaire, Portalis qualifie le travail des quatre auteurs de « transaction entre le droit écrit et les coutumes ». Ils estiment la Révolution finie et l'heure à la réconciliation.

Dans un premier temps, la doctrine est très respectueuse du code civil. Les commentateurs de la période dite de l'exégèse sont : Claude Delvincourt, Charles Toullier, Jean-Baptiste Proudhon, Merlin, Pierre-Antoine Fenet, Jean-Guillaume Locré, Alexandre Duranton, Antoine-Marie Demante, Raymond Troplong, Jean-Baptiste-César Coin-Delisle, Jean-Baptiste Duvergier, Charles Demolombe. Aubry et Rau se ditinguent par leur influence allemande.

Pendant le Second Empire, le code est rebaptisé code Napoléon.

Le code a inspiré le système juridique de nombreux pays.

Même s'il a fait l'objet d'adaptations suite à l'évolution, la transformation sociale, économique et politique du pays, le code civil français est aujourd'hui encore le texte fondateur du droit civil français mais aussi du droit civil belge ainsi que de plusieurs autres droits civils.

De nombreux pays dans le monde se sont inspirés du système juridique formalisé avec le code civil français, dont la base est en fait le substrat constitué par le principe de codification du droit romano-germanique. Le droit civil est même un système juridique plus répandu dans le monde que le système de Common law.

Le code néerlandais de 1837 s'en inspira, mais également le code italien de 1865, le code Civil de la Roumanie, ou encore les codes espagnol et portugais. L'État de Louisiane utilisa le code Napoléon comme source de base de son propre code.

Le code civil fut également utilisé en Rhénanie, occupée par la France de 1800 à 1814, puis rattachée à la Prusse, jusqu'en 1900. Ainsi le code civil avait aussi des influences sur le BGB (code civil allemand). Le Grand-duché de Varsovie, créé par Napoléon pour redonner un État aux Polonais en 1807, conserva le code civil jusqu'en 1946.

Le code civil fut enfin introduit par la France dans la plupart des pays qui ont composé son empire colonial. Cela a contribué à lui donner un rayonnement dans toutes les parties du monde. Ainsi, l'Afrique du Nord, l'Afrique noire française et certains pays d'Asie ont adopté le code civil et l'utilisent encore. Le Québec a basé son Code civil du Bas-Canada, puis son Code civil du Québec sur le code civil français. Le Sénégal a réformé récemment le code civil et le nouveau texte reprend pour la plus grande part le code français.

Fait important: le titre préliminaire (articles 1 à 6) a été supprimé en droit belge, à l'exception des articles 2 et 6. Les articles 4 et 5 ont été repris dans le code judiciaire.

Les articles qui ont le plus changé sont ceux qui touchent à la famille. En 1804, pour le code civil, la famille avait un chef qui était le mari, puis sa femme en cas de décès. Il avait, en principe, les pouvoirs de direction de la famille. Lors de son mariage, la femme était considérée comme « mineure » et sa capacité juridique était restreinte, mais pas pour ses propres affaires si elle était mariée sous le régime de la séparation de biens et qu'elle était commerçante. Dans les faits, l'influence relative de l'homme et de la femme dans la direction de la famille dépendait beaucoup de leurs personnalités respectives. Par ailleurs, les enfants adultérins non reconnus n'avaient aucun droit.

En 1970, la fonction de chef de famille a été supprimée, aucun époux n'ayant de voix prépondérante pour les décisions relatives à la famille; la « puissance paternelle » a été remplacée par l'« autorité parentale ». L'égalité des droits des enfants nés hors du mariage avec ceux nés d'un couple marié a été proclamée en 1972. L'insertion en 1999 d'un titre sur le pacte civil de solidarité (PACS) et le concubinage, est l'une des retouches les plus visibles des dernières années.

Les articles très libéraux comme les libertés contractuelles ont également changé. À l'origine, chaque partie était considérée comme égale. Depuis, la loi protège le salarié et le consommateur (soit généralement la partie la plus faible, qui n'a concrètement que le droit de refuser ou d'accepter un contrat rédigé par la partie forte) dans d'autres codes, notamment le code de la consommation.

La propriété immobilière est devenue beaucoup plus encadrée par des règles d'urbanisme, des droits de préemption et des statuts suivant sa destination comme par exemple pour les exploitations agricoles.

Napoléon Bonaparte voulait un seul code compréhensible par tout le monde. Mais le développement technologique l'a vieilli et d'autres facteurs ont conduit à sa fragmentation en différents codes. Ainsi les dispositions du code de la consommation n'ont pas été intégrées dans le code civil à fin d'effet d'annonce.

Une ordonnance du 19 décembre 2002 a rajouté un livre spécifique pour les dispositions applicables à Mayotte. Ce livre a été déplacé suite à la promulgation de l'ordonnance du 23 mars 2006, qui a regroupé les dispositions relatives aux sûretés dans un livre IV. Ainsi le code civil est composé aujourd'hui de cinq livres. Certains articles contenant autrefois des dispositions relatives aux sûretés, tels que l'article 2011 qui définissait le cautionnement, ont depuis été réutilisés pour des sujets très différents (dans cet exemple la fiducie, instituée par la loi nº 2007-211 du 19 février 2007).

Certaines parties du code civil ont été peu modifiées, surtout celles sur les principes généraux. Les règles de théorie générale des contrats, des contrats spéciaux, les principes gouvernant l'usucapion et de régime de la propriété notamment sont demeurés pratiquement intacts.

Article 9 : "Chacun a droit au respect de sa vie privée". Ce droit est depuis devenu un droit constitutionnel, une liberté fondamentale, un droit de l'Homme.

Le droit de propriété est un principe énoncé comme inviolable et sacré par la déclaration de droits de l'homme de 1789. Il est absolu (le propriétaire use de la chose comme il l'entend), sous réserve des interventions du législateur. Il est exclusif, malgré l'émergence de la copropriété. Il est perpétuel, mis à part en cas d'abandon ou de perte. Le droit de propriété sur les immeubles ne s'éteint jamais, la commune sur le territoire de laquelle l'immeuble est situé devenant propriétaire des immeubles abandonnés. Enfin, le droit de propriété ne se perd pas par le non-usage (pas de prescription extinctive).

Le principe est donc la liberté contractuelle, tant en ce qui concerne le contenu du contrat que la personne du cocontractant.

Le principe selon lequel toute faute génératrice d'un dommage entraine la responsabilité de celui qui en est l'auteur avait été formulé et développé par Jean Domat. Avec le code civil, ce principe entre dans le droit positif et l'obligation de réparer n'est plus seulement causée par une faute délictuelle ou contractuelle: il suffit de prouver l'existence d'une faute « quelconque ». Ainsi, l'action en réparation du dommage n'est plus seulement ouverte en tant que partie civile dans une instance pénale, mais directement auprès d'une juridiction civile. C'est pourquoi on parle, pour désigner ces fautes civiles non contractuelles, de quasi-délit.

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Droit civil en France

En France, le droit civil est l'ensemble des questions et des actes juridiques qui relèvent des juridictions civiles dont font partie les conseils de prud'hommes, tribunaux paritaires des baux ruraux, etc. En ce sens, on l'oppose au droit pénal, au droit commercial et au droit administratif. Il s'applique principalement aux personnes physiques, mais aussi aux personnes morales de droit privé.

Actuellement, les règles de droit civil proviennent essentiellement du code civil français, qui est entré en vigueur en 1804.

Les litiges civils étant des litiges de droit privé, la juridiction de dernier ressort en est la Cour de cassation française. Sans juger du fond des affaires, cette cour a néanmoins un rôle moteur dans l'uniformisation du droit sur tout le territoire français, et fait évoluer l'application des règles de droit par sa jurisprudence. L'intervention du juge est en effet nécessaire pour adapter les règles de droit aux évolutions sociales.

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Abandon en droit de la famille français

En droit de la famille, le Code civil français se préoccupe de l'abandon prolongé d'un des époux par l'autre comme cause de divorce sous le nom de « rupture de la vie commune », et comme circonstance pouvant entraîner une délégation de l'autorité parentale sur un mineur de 15 ans en faveur d'un particulier ou d'un établissement, spécialement en vue de l'adoption plénière dudit mineur. Au chapitre du divorce, la loi donne la possibilité au juge de décider que l'époux créancier d'une prestation compensatoire recevra, en dédommagement, l'abandon de l'usufruit portant sur un bien meuble ou immeuble que le débiteur de la prestation devra remettre à son ex-conjoint.

Plus particulièrement, dans le droit de l'adoption, une Loi du 4 juillet 2005 a modifié l'article L. 225-16 du Code de l'action sociale et des familles en décidant que la déclaration d'abandon était possible y compris en cas de « grande détresse des parents », circonstance empêchant auparavant le tribunal de grande instance de déclarer l'abandon.

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Droit civil

Le droit civil est l'ensemble des règles de droit qui régissent les rapports entre les personnes privées, qu'il s'agisse de personnes physiques ou de personnes morales.

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Jean Hauser

Jean Hauser (22 juin 1942 - ) est professeur de droit privé à l'Université Bordeaux IV. Il est spécialisé en droit de la famille et des personnes. Il est le directeur de l'École doctorale de droit de cette université, et le directeur du CERFAP (Centre européen d'études et de recherches en droit de la famille et des personnes).

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Moudawana

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La Moudawana ou Code du statut personnel marocain est le droit de la famille marocain. Il a été révisé en février 2004 par le Parlement marocain et a été promulgué par le roi Mohammed VI. Cette révision, qui améliore entre autres les droits des femmes, a provoqué la colère des fondamentalistes.

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Droit comparé du mariage franco-algérien

Drapeau national français

La comparaison des droits positifs entre la France et l'Algérie en matière de mariages est un cas intéressant et courant de droit international : si dans les deux pays le mariage est un des actes les plus importants de la vie, les fondements juridiques qui encadrent cette union sont fort différents. Lorsque dans un pays le mariage est civil, il est d'inspiration religieuse dans l'autre. Ainsi, les prérequis, les conséquences, la dissolution ainsi que les conséquences de la dissolution de cet acte juridique majeur sont fondamentalement éloignées.

En mai 2006, les nombreux mariages contractés entre Algériens et Français ont permis de développer une jurisprudence complète sur ce point de droit international. Celle-ci est perturbée par les situations politiques intérieures française et algérienne à cette époque, par les relations ambiguës entre la France et son ancienne colonie ainsi que par les tensions diplomatiques et consulaires sous-jacentes.

Première divergence, cette solennité peut n’être que civile en France (par devant le maire ou l'un de ses adjoints), tandis qu’en Algérie, le mariage se dédouble en mariage religieux et en mariage civil, encore que la réforme de 2005 tende à institutionnaliser le mariage en impliquant le ministère public dans les mariages.

Compte tenu des données migratoires, ce sera le cas, le plus souvent, de l’Algérien ou de l’Algérienne venant en France épouser un (ou une) Français(e), l’inverse demeurant partie congrue. Il se peut néanmoins que le mariage se produise en Algérie, ce qui aura des répercussions au plan du droit international privé par l’entremise de la loi du lieu de célébration (lex loci celebrationis) ou de la loi du statut personnel de l’intéressé(e). En droit international privé français, l'alinéa 3 de l'article 3 du code civil, règle de conflit de lois originellement destinée à gouverner la situation des nationaux d'un État, mais rendue applicable aux situations étrangères par la jurisprudence, sera appliquée distributivement à chacun des époux, c'est-à-dire que chacun reste soumis aux dispositions du droit interne concernant l'état des personnes. Encore que c’est bien souvent la lex fori (loi du for, autrement dit la loi du juge saisi) qui déterminera les conséquences du mariage et du divorce (unilatéralisme), en l'occurrence la loi algérienne, qui laisse au pouvoir réglementaire la question des mariages bi-nationaux (v. infra).

Ce n'est néanmoins pas cette structure d’article qui sera suivie, mais plus simplement la construction et la consolidation, l’effacement et la rupture de l’union maritale franco-algérienne.

« La famille repose dans son mode de vie sur l’union, la solidarité, la bonne entente, la saine éducation, la bonne moralité et par les liens de parenté »     — .

La récurrence des liens de parenté semble en décalage avec l’urbanisation grandissante (60 % de la population est urbaine – estimation 2000).

L'étude des prémices du mariage abordera de manière thématique les conditions tenant à la religion (1), celles tenant au consentement et à l’âge (2), les fiançailles (3) et d’autres considérations d’ordre social et d’ordre public (4).

Tant en France qu’en Algérie, la cohésion confessionnelle peut être exigée par la famille (l’article 31 du Code algérien de la famille de 1984 disposait fermement que « la musulmane ne peut épouser un non-musulman »). La réforme de 2005 a un tant soit peu modifié cette approche : désormais, les musulmanes épousant des non-musulmans sont considérées comme temporairement prohibées. Lorsque cette cohésion n’existe pas, il faut que le candidat au mariage se convertisse à la religion de l’autre.

La principale question étant la conversion à l’Islam, seront laissées en chemin les conversions chrétiennes, judaïques, bouddhistes ou autres, dans la mesure où la conversion musulmane est une exigence impérieuse dans l’immense majorité des cas.

Pratiquement, la conversion, à l’islam est indispensable.. La conversion proprement dite obéit à « un processus très simple pour laquelle il n’existe pas de méthode à suivre, comme c’est le cas par exemple pour le baptême pour le christianisme. Il n’est pas non plus nécessaire d’avoir recours à un savant musulman, un Imâm ou une organisation pour cela. On peut le faire seul, bien que la meilleure solution pour cela reste effectivement de prendre contact avec le responsable d’une instance islamique reconnue, ou d’un centre ou d’une organisation islamique ou encore d’une mosquée, afin d’obtenir un minimum de renseignements sur l’islam et ses préceptes. Pour devenir musulman il suffit de prononcer la « Chahâdah », l’attestation de foi : « Ach ha dou allâ’ilâha illâlâha wa ach ha dou anna mouhammadan abdouhou wa rasoûlouh » : « J’atteste qu’il n’y a point d’autre divinité que Dieu, et j’atteste que Mouhammad est le Messager de Dieu ». S’ensuivent diverses professions de foi.. Il est vivement conseillé d’obtenir un document attestant la « re-conversion » auprès de l’Imâm de la localité la plus proche.. Les mariages chrétiens (catholiques, protestants, orthodoxes) ou mosaïques, pour ne retenir que les religions les plus pratiquées en France, sont quasiment impossibles du point de vue algérien, très fortement marqué par l’Islam qui exclut toute mixité. Inversement, la conversion d’une musulmane à une autre religion la rangera au rang de l’apostasie, avec toutes les conséquences que cela entraînera du point de vue juridique (droit civil), de sa famille, de son entourage, de ses ami(e)s.

Acte d’amour mais aussi de foi, dans certains cas, acte social du fait de l’intégration du promis ou de la promise dans la famille et la communauté de l’autre, le consentement est en principe libre : « Il n’y a pas de mariage s’il n’y a point de consentement » (art. 146 C. civ.) dans le droit français, avec des tempéraments, tenant aux mariages « arrangés » dans certaines familles traditionalistes nostalgiques de l’Ancien Régime. Il convient de rappeler que les clauses d’aliénation au droit matrimonial sont contraires à l’ordre public (art. 6 C. civ.), mais les traditions demeurent parfois vivaces, et si les deux futurs conjoints ne s’y opposent pas, ils peuvent contracter une union dictée par la volonté familiale. Tout ce qui importe, c’est qu’à l’occasion de la célébration du mariage, chacun exprime son « libre » consentement au mariage par devant le maire ou l’un de ses adjoints.

La règle, en droit français, demeure donc en principe la liberté matrimoniale. Elle s’infère a contrario du texte de l’article 144 du code civil, dans sa nouvelle rédaction issue de la Loi du 4 avril 2006;: « L’homme et la femme ne peuvent contracter mariage avant dix-huit ans révolus ». « Néanmoins, il est loisible au procureur de la République du lieu de célébration du mariage, d'accorder des dispenses d'âge pour des motifs graves ». Suit un tempérament inscrit à l’article 148 : « Les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de leurs père et mère ; en cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage emporte consentement », disposition façonnée par trois lois du premier tiers du XXe siècle(art. 149 C. civ. et s., ainsi que les art. 158 et s. abrogés par Ordonnance nº 2005-759 du 4 juillet 2005 art. 18. Or, à l’égard d’enfants mineurs, les réticences des parents de la jeune fille ou du jeune homme de les voir s’expatrier dans un pays étranger tel que l’Algérie, dans l’ignorance de l’accueil qui leur sera réservé, paraît légitime.

En Algérie les mariages décidés par les ascendants ou la famille plus généralement sont beaucoup plus fréquents, encore que le consentement doit en principe être libre mais « accompagné » : (code de la famille de 1984, art.9 : « Le mariage est contracté par le consentement des futurs conjoints, la présence du tuteur matrimonial (le wali - initialement le tuteur matrimonial ou « préfet », selon le contexte) et de deux témoins ainsi que la constitution d’une dot. Le Wali (généralement, le père, mais, depuis l’Ordonnance de 2005, El-wali peut être « toute personne » du choix de la prétendante -à défaut, le wali sera le juge- ne peut cependant « empêcher la personne placée sous sa tutelle de contracter mariage si elle le désire et si celui-ci lui est profitable. En cas d’opposition, le juge peut autoriser le mariage, sous réserve de l’article 9 de la présente loi (consentement des deux époux) » : art. 12 du code de la famille de 1984 : la notion de « profit » paraît assez honorable dans l’intérêt de la femme ; mais il s’agit, en Algérie, de forger des alliances familiales qui forment socialement un tissu aux mailles très resserrées, aux origines tribales: plus la famille est nombreuse, plus elle est opulente. Dans le même esprit, contradictoire sur le consentement à deux ou à trois (avec le tuteur matrimonial), « il est interdit au wali (tuteur matrimonial) qu’il soit père ou autre, de contraindre au mariage la personne mineure placée sous sa tutelle de même qu’il ne peut la marier sans son consentement -art. 13-»). Le consentement jouera après, avec l’accord du père algérien, ou de son tuteur. Cela est très loin du principe français d’égalité qui, certes, n'est pas pleinement appliqué, notamment dans le milieu professionnel. En matière matrimoniale, c’est la pleine égalité des époux ; aussi ne faut-il pas oublier que la femme française est protégée par son statut personnel (fait de détenir une nationalité conférée par l'État qui assure la protection de ses ressortissants au sein de ses frontières comme à l'étranger) car le code algérien de la famille de 1984 n’a vocation qu’à régir les rapports entre Algériens (v. cep. art. 31 nouv. C. fam. alg. 1984 (réd. Ord. 2005)). La femme algérienne est, elle, quasiment considérée comme une incapable majeure (Coran, An’ Nisa, 4e sourate, texte de droit civil, militaire, et de dévotion), ce qui entre en contradiction avec le régime proclamé de libre consentement de l’épouse.

Cet accord sera le plus souvent suspendu à la confession du futur conjoint français, mais à d’autres facteurs encore, qui peuvent être fort raisonnables (assurance requise que sa fille puisse être matériellement à son aise, qu’elle ait terminé ses études et trouvé un travail…).

Pour une femme algérienne désirant épouser un Français, question censée être régie par le pouvoir réglementaire avec quelque opacité, soit elle obéit aux probables commandements du père (ou autre proche parent mâle), exigeant qu’elle épouse un musulman, soit elle y contrevient et dès lors risque fort d’être mise au ban de sa famille natale, ce qui aura probablement des conséquences civiles (successorales, par exemple, mais aussi affectives et psychologiques) pernicieuses.

Les conditions attachées à la religion, au consentement et à l’âge d’un côté comme de l’autre de la Méditerranée sont donc cruciales, il faut que chaque futur époux satisfasse aux conditions de fond et non de forme que lui impose son statut personnel, règle extraite en France de l’article 3 al. 3 du code civil précité : « Les lois concernant l’état et la capacité des personnes régissent les Français, même résidant en pays étranger », bilatéralisée, autrement dit appliquée distributivement à chaque époux : « Les conditions de fond du mariage s’apprécient distributivement selon la loi nationale de chacun des époux ». Il s'agit ici d'une règle fondamentale du droit international privé sur laquelle on reviendra infra.

Avant d’examiner les autres conditions des mariages franco-algériens, il faut évoquer brièvement le rôle des fiançailles en droit français et algérien.

En droit français, les fiançailles, ou « promesses de mariage », ne sont pas exigées par la loi ; la doctrine a noté l’apogée puis le déclin des fiançailles, que le code civil a délaissées alors que ce fait social engendrait, par tradition, des questions d’ordre juridique, résolues par la jurisprudence. Le problème surgit le plus souvent en cas de rupture des fiançailles, qui ne sont pas un contrat, (v. supra). Le fiancé léger, séducteur et ingrat, tout comme la fiancée indécise, timorée et renonçant finalement à l’union, dès lors qu’il y a rupture fautive des fiançailles. Plus généralement, la rupture de la promesse n’est pas fautive, pour préserver le principe de la liberté matrimoniale. Elle donne lieu à des restitutions : présents d’usage, donations, car il n’y a pas eu mariage (art. 1088 C. civ.) ; cadeaux et autres, sauf rupture fautive, à moins qu’il ne s’agisse de bijoux de famille.

La question de l'âge a été précédemment examinée ; demeurent les questions du sexe des époux, de la monogamie/polygamie, et des empêchements de parenté ou d’alliance.

En France comme en Algérie, le mariage homosexuel est contraire à l’ordre public d’un côté, à l’ordre moral et religieux de l'autre (v. le Coran, le code de la famille de 1984 n’exprime pas directement cet interdit, tant il tombe sous le sens en pays musulman) : du code civil français, il est déduit cet interdit de l’article 4 : « Le mariage est un contrat passé entre un homme et une femme… ». Ceci s’infère indirectement du texte du code civil qui n’évoque que le mariage de l’homme et de la femme (v. art. 144 précité), et du Coran, auquel obéissent toutes les lois algériennes, l’Algérie étant, faut-il rappeler, une « République démocratique populaire » très marquée par l'islam.

Le mariage homosexuel existe dans plusieurs pays occidentaux ; la France a fait un pas dans cette voie en créant le Pacte civil de solidarité (PACS) permettant notamment à deux personnes de même sexe l’acquisition de droits et l’allègement d’obligations civiles ou autres : cf. art. 515-1 C. civ.: « Le pacte civil de solidarité est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune ». L’ordre public algérien ne tolèrera certainement pas ce texte du fait de la présence des mots en caractère gras et n’y verra pas une alternative au mariage d’un ou d’une Algérien(ne).

L’ordre public algérien ne reconnaîtra pas davantage l’union libre à la française (néanmoins, il ne faut pas oublier la diversité sociologique : on verra à Alger des jeunes filles les cheveux au vent tenant leur petit ami par la main ; on ne verra, sans pouvoir photographier, qu’un œil d’une femme vêtue selon la coutume de Ghardaïa, dans la région du Mzab, où vivent les Ibadites du mouvement Kharijita, parmi les plus fervents dévots à l’islam), pour la même raison, le concubinage tel qu’il est actuellement défini, après la réforme de 1999 instaurant le PACS. L’article 515-8 le définit ainsi : « Le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ». L’union libre entre un Français et une Algérienne n’a en revanche a priori, en terre française, rien de blâmable, dans l’attente par exemple que les conditions tenant au consentement parental soient satisfaites (les fiançailles ouvriront possibilité d'accomplissement de l'acte de chair, dans l'attente du mariage : à défaut, en droit algérien, la femme doit se présenter vierge devant son promis).

Le caractère impérieux de perpétuer l’espèce lors des guerres, laissant aux villages ou campements une poignée d’hommes et nombre de femmes, est la logique de la polygamie (la polygynie plus exactement), permettant à un homme d’épouser une voire plusieurs autres femmes en plus de sa première épouse (« Le Coran autorise la polygamie dans la limite de quatre épouses, mais établit également que « si tu crains de ne pas être également juste envers les épouses, n'épouse qu'une seule femme ». « Pratiquée à différentes époques dans de nombreuses sociétés, la polygynie est encore en usage dans les pays musulmans et dans certaines parties de l'Afrique, du Moyen-Orient ou du Proche-Orient où la loi islamique l'autorise. Cependant, la polygynie n'a jamais constitué la seule forme de mariage dans une société. En règle générale, seuls les hommes riches et puissants étaient en mesure d'entretenir des familles polygyniques, alors que la majorité de la population vivait dans des relations monogames. Lorsqu'un homme épouse des sœurs, cette forme de polygynie est appelée sororale . Pour le mari, la polygynie est un type de mariage séduisant pour plusieurs raisons : elle implique une plus grande contribution économique des épouses au revenu du foyer, une disponibilité sexuelle accrue, et elle confère un statut social élevé à celui qui entretient plus d'une femme. La polygynie peut aussi s'avérer séduisante pour les femmes dans la mesure où elle leur confère un rôle dans des sociétés qui n'attribuent aucun rôle social reconnu aux femmes non mariées et où elle implique le partage avec des coépouses de l'éducation des enfants et des tâches domestiques. ». Cf. Coran, 4, 3 : « Et si vous craignez de n'être pas justes envers les orphelins…Il est permis d'épouser deux, trois ou quatre, parmi les femmes qui vous plaisent, mais, si vous craignez de n'être pas justes avec celles-ci, alors une seule, ou des esclaves que vous possédez. Cela afin de ne pas faire d'injustice (ou afin de ne pas aggraver votre charge de famille) »..

En Algérie, le Code de 1984 admet la polygamie avec quelques réserves ; son article 9 prévoit qu’« il est permis de contracter mariage avec plus d’une femme dans les limites de la sharî’a si le motif est justifié, les conditions et l’intention d’équité réunies et, après information des précédente et future épouses. L’une et l’autre peuvent intenter une action judiciaire contre le conjoint en cas de loi ou demander le divorce en cas d’absence de consentement ».

En France, la monogamie est d’ordre public. La Cour de cassation n’a de cesse de le réaffirmer : « La monogamie est un principe d’ordre public. Ainsi, ne peut produire effet en France le second mariage d’un homme de nationalité française, célébré au mépris de la loi française, cet homme étant déjà marié en Algérie, même si, au regard de la loi algérienne, celui-ci pouvait être considéré comme algérien par les autorités algériennes ». Comme le rappellent H. Batiffol et P. Lagarde, « La Cour de cassation a jugé, dans l’affaire Baaziz, que la conception française de l’ordre public international "s’oppose à ce que le mariage polygamique contracté à l’étranger par celui qui est encore l’époux d’une Française produise ses effets à l’égard de celle-ci"(…) » ; « s’il est estimé que la polygamie est une atteinte insupportable à l’égalité des sexes et à la dignité de la femme, il convient (…) de lui opposer l’ordre public dans tous les cas, au moins lorsque les intérêts de la première femme sont en jeu, sans distinguer la nationalité de celle-ci ». Mais l’on est bien loin des interdits de l’Islam ou encore de la discrimination raciale qui a sévi aux États-Unis jusqu’à la moitié du XXe siècle. Point de polygamie avec une femme de nationalité française en France : « On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier » (art. 147 C. civ.).

L’inceste, tabou des tabous, est naturellement l’empêchement à mariage le plus nettement inscrit dans les droits civils français et coranique. En droit français, l’article 161 du code civil dispose qu’« en ligne directe, le mariage est prohibé entre tous les ascendants et descendants légitimes ou naturels, et les alliés dans la même ligne » ; l’article 162 poursuit : « En ligne collatérale, le mariage est prohibé entre le frère ou la sœur ». L’article 163 dispose que « Le mariage est encore prohibé entre l'oncle et la nièce, la tante et le neveu».) - Avant janvier 2005, il était distingué dans ces dispositions-ci du code, et dans d'autres encore, entre filiation légitime et naturelle-. Il existe une exception inscrite à l’article 164 : « Néanmoins, il est loisible au Président de la République de lever, pour des causes graves, les prohibitions portées : 1° par l’article 161 aux mariages entre alliés en ligne directe lorsque la personne qui a créé l’alliance est décédée » ; (Abrogé par L. n° 75-617 du 11 juill. 1975) « 2° par l’article 162 aux mariages entre beaux-frères et belles sœurs »; « 3° par l’article 163 aux mariages entre l’oncle et la nièce, la tante et le neveu ».

En droit algérien, les conjoints doivent être exempts des empêchements absolus ou temporaires au mariage légal. Si la règle générale affecte les deux époux, le code de 1984 se contente uniquement d’énoncer les empêchements affectant ce qu’il nomme « les femmes prohibées ». Sont absolus les empêchements au mariage légal ceux tenant à la parenté (C. fam. alg. 1984, art. 25 : «Les femmes prohibées par la parenté sont les mères, les filles, les sœurs, les tantes paternelles et maternelles, les filles du frère ou de la sœur ». fam. alg. 1984, art. 26 : «Les femmes prohibées par alliance sont : 1) les ascendantes de l’épouse dès la conclusion de l’acte de mariage, 2) les descendantes de l’épouse après consommation du mariage, 3) les femmes veuves ou divorcées des ascendants à l’infini, 4) les femmes veuves ou divorcées des descendants de l’époux à l’infini »).</ref> de la femme, ou au fait qu’elle allaite.. Sont temporaires les empêchements affectant les « femmes prohibées » qui sont : - déjà mariées ; - en période de « retraite légale » à la suite du décès de son mari ; - « divorcées par trois fois » par le même conjoint pour le même conjoint ; - qui viennent en sus du nombre légalement permis. L’article 30 ajoute, à l’intention de l’époux cette fois-ci : « Il est également interdit d’avoir pour épouses deux sœurs simultanément, ou d’avoir pour épouses en même temps une femme et sa tante paternelle ou maternelle, que les sœurs soient germaines, consanguines, utérines ou sœurs par allaitement ».

Le code de la famille algérien de 1984 distingue le mariage vicié du mariage nul, le premier pouvant entraîner le second (art. 32 à 35 - art. 32 C. fam. alg. 1984 : « Le mariage est déclaré nul si l’un de ses éléments constitutifs est vicié ou s’il comporte un empêchement, une clause contraire à l’objet du contrat » une phrase a été supprimée du texte par l’Ordonnance de 2005 : « ou si l’apostasie du conjoint est établie» ; art. 33 réd. Ord. 2005 : « Le mariage est déclaré nul si le consentement est vicié. Contracté sans la présence de deux témoins ou de dot, ou du « wali » lorsque celui-ci est obligatoire, le mariage est résilié avant consommation et n’ouvre pas droit à la dot» ; art. 34 : « Tout mariage contracté avec l’une des femmes prohibées est déclaré nul avant et après sa consommation. Toutefois, la filiation qui en découle est confirmée et la femme est astreinte à une retraite légale » ; art. 35 : « Si l’acte de mariage comporte une clause contraire à son objet, celle-ci est déclarée nulle mais l’acte reste valide ». Comp. En droit français la théorie et la pratique du mariage putatif, art. 201 C. civ. : « Le mariage qui a été déclaré nul produit, néanmoins, ses effets à l’égard des époux, lorsqu’il a été contracté de bonne foi (al. 1er). Si la bonne foi n’existe que de la part de l’un des époux, le mariage ne produit ses effets qu’en faveur de cet époux (al. 2)». La jurisprudence admet la putativité du mariage selon la loi de la condition violée, le régime matrimonial ayant été liquidé conformément à la loi du premier domicile conjugal ;.

En droit algérien. sur le plan patrimonial, l'article. 37 nouv. C. alg. fam. dispose que: « Chacun des deux époux conserve son patrimoine. Toutefois, les deux époux peuvent convenir, dans l’acte de mariage ou par acte authentique ultérieur, de la communauté des biens acquis durant le mariage et déterminer les proportions revenant à chacun d’entre eux ».

En droit français, le Code civil, dans le Chapitre régissant les obligations qui naissent du mariage, insiste sur celles des parents à l’égard de l’enfant. À la différence du droit algérien la famille est conçue en droit français initialement comme le cercle restreint parents-enfants. Il n’est pas question dans ce Code de préservation des liens avec les ascendants, les collatéraux ou les proches comme en droit algérien. La famille née du mariage s’émancipe de celle, plus large, qui préserve cependant des droits successoraux (ne connaissant donc les liens de la famille que quand il s'agit d'hériter du lointain parent décédé). Ces obligations tiennent à la nutrition, l’entretien et l’éducation de l’enfant (art. 203 C. civ.). Inversement, les enfants devront, en retour, « des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin » (art. 205 C. civ.). Ces obligations sont pour le surplus patrimoniales (art. 204 à 211 C. civ).

Le mariage en droit français fait naître des devoirs et des droits respectifs des époux (art. 212 s.). Ils sont bien connus, le maire les rappelle aux époux lors des noces civiles : devoir de fidélité (c'est pour cela qu'un français sur quatre à une filiation biaisée (sic) ) de secours et d’assistance (art. 212), notamment, obligation mutuelle à une communauté de vie (art. 215 al. 1er). L’égalité est de droit : « chaque époux a la pleine capacité de droit » ; mais, comme en droit algérien, des conventions matrimoniales peuvent affecter les droits et pouvoirs des époux (art. 216). Par exemple, l’article 223 prévoit que « Chaque époux peut librement exercer une profession, percevoir ses gains et salaires et en disposer après s’être acquitté des charges du mariage » tout comme en droit algerien, sauf que celui-ci incombe la charge de lentretien du menage au seul mari, au contraire de la femme a la quelle aucune obligation de se genre ne lui incombe « Chaque époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels » (art. 225). Ces dispositions-ci ne sont pas affectées par le choix du régime matrimonial (art. 226).

La preuve du mariage est similaire en droit algérien et en droit français : le Code de la famille de 1984 prévoit en son article 22 que « le mariage est prouvé par la délivrance d’un extrait du registre de l’état civil (…) » La réforme de 2005 a juridictionnalisé cette disposition : « À défaut d’inscription, il est rendu valable par jugement. Le jugement de validation du mariage doit être transcrit à l’état civil à la diligence du ministère public » (al.2). Le droit civil français s’en remet également au registre de l’état civil (art. 194 C. civ.). Il traite au surplus de la possession d’état qui « ne pourra dispenser les prétendus époux qui l’invoquent respectivement, de représenter l’acte de célébration du mariage devant l’officier d’état civil » (art. 195 ; v. aussi les art. 196 et 197).

La nationalité algérienne peut s'acquérir par le mariage avec un Algérien ou avec une Algérienne, par décret dans les conditions suivantes : - prouver que le mariage est légal et effectivement établi depuis trois (3) années au moins au moment de l'introduction de la demande de naturalisation. - avoir une résidence habituelle et régulière en Algérie. - avoir une bonne conduite et une bonne moralité. - justifier de moyens d'existence suffisants.

Le mariage se subdivise facultativement en France et obligatoirement en Algérie en un mariage civil et un mariage religieux (v. supra). Sur le plan des conflits de lois, MM. Batiffol et Lagarde s’interrogent sur le fait de savoir si le mariage religieux prononcé en Algérie entre un(e) Français(e) et un(e) Algérien(ne) doit être regardé comme matière de statut personnel, soumise à la loi nationale, ou matière de forme soumise à la loi du lieu de célébration ? Ils trouvent la réponse à cette question dans l’arrêt « Caraslanis » décidant que « la question de savoir si un élément de célébration du mariage appartient à la catégorie des règles de forme ou à celle des règles de fond devait être tranchée par les juges français suivant lesquelles le caractère religieux ou laïc du mariage est une question de forme ».

Du point de vue du juge français au regard du droit algérien, selon la catégorie de qualification française, la lex loci celebrationis régit les conditions de forme, consiste dans quelques articles du code de 1984 : Selon l’article 18 du code de 1984, « L’acte de mariage (civil) est conclu devant un notaire ou un fonctionnaire légalement habilité (…) », sous réserve des dispositions afférentes au consentement des époux (v. art. 9 préc.). L’Ordonnance présidentielle de 2005 a partiellement répondu aux attentes des mouvements féministes libéraux en ancrant davantage le droit civil la démarche des époux : « L’acte de mariage est conclu devant un notaire ou un fonctionnaire légalement habilité (…) ». De même, l’article 19 dispose désormais que « Les deux conjoints peuvent stipuler dans le contrat de mariage ou, dans un contrat authentique, toute clause qu’ils jugent utile, notamment en ce qui concerne la polygamie et le travail de l’épouse, à moins que les conditions ne soient contraires aux dispositions de la présente loi », l’article 20 autorise le mandat sur procuration, l’article 21 renvoie au code de l’état civil les procédures d’enregistrement de l’acte de mariage.

Mariage non consommé, violences conjugales ou sur enfants, différends patrimoniaux, discordes familiales, les droits français comme algérien prévoient les cas de divorce et de séparation de corps. C’est sans doute en ce domaine que la précarité de la situation de la femme algérienne est la plus alarmante, l’époux étant en droit de répudier une épouse, sur quoi nous passerons brièvement compte tenu des recherches approfondies déjà effectuées à ce sujet (A), puis sur les cas de divorce, de leurs conditions et de leurs effets (B).

En Algérie comme en France, le mariage se dissout par la mort de l’un des époux et par le divorce légalement prononcé. Le droit musulman prévoit toutefois une autre forme de rupture qui lui est propre.

L’hypothèse est, dans le cadre de cette étude, d’école, compte tenu du très faible nombre de femmes franco-algériennes (et moins encore franco-algériens) vivant en Algérie, la répudiation musulmane (1) étant contraire à l’ordre public international français, comme vient de le réaffirmer la Cour de cassation. En dehors de ce cas extrême, en droit algérien comme en droit français, le divorce peut survenir à la suite d'une autre sorte d’initiative unilatérale (2) : le mariage pour faute ; il peut enfin intervenir d’un commun accord (3) : divorce demandé par l’un et accepté par l’autre époux, divorce sur demande conjointe. Les spécificités pour la femme algérienne répudiée ou divorcée quant aux effets de la rupture du lien conjugal (4) seront évoquées.

Se réclamant de précédents antiques (en droit romain, le divortium concurrençait le repudium), mais aussi médiévaux occidentaux (au Moyen Âge, « L'Église condamne donc l'adultère, plus gravement encore lorsqu'il est commis avec l'épouse du voisin ou consommé avec une juive, une païenne ou une femme de condition servile. Dans ce dernier cas, si l'union débouche sur la naissance d'un enfant, le pénitentiel oblige le mari à affranchir la femme et / ou l'enfant. Certains prévoient la répudiation d'épouses pour cause d'adultère car, comme le souligne Philippe de Novare au milieu du XIIIe siècle, lorsque les femmes « font folie et vilenies de leur corps », non seulement elles « se déshonorent et s'avilissent elles-mêmes mais salissent également leur lignage ». « Dans cet acte de chair extra-conjugal, ce n'est pas seulement le couple qui est menacé, mais l'ensemble des membres de la famille sur qui l'opprobre rejaillit ». Il faut y voir la source de la dissolution du lien conjugal pour faute plutôt que de s’arrêter à la répudiation), la répudiation islamique (talâk) remonterait au VIIe siècle selon l’étude de Roula El-Husseini Begdache ; les droits maghrébins ayant tous fait l’objet de réformes, cette thèse ne sera pas exploitée à titre comparatif contemporain de ces droits, car elle ne recouvre point le droit comparé franco-algérien du mariages, quoi qu’il faille s’investir dans la Loi sacrée, le Coran et dans la sharî’a qui « désigne la loi dans sa version la plus englobante, c’est-à-dire l’ensemble des normes morales, religieuses et juridiques contenues dans le Coran et dans la Sunna (tradition prophétique) qui nous est connue à travers des hadîth (dires et faits) attribués au prophète de l’Islam, Mouhammed (pssl) ; le fikh (jurisprudence) tirées de la sharî’a par les savants, les gouvernants et les juges (fukahâ c’est-à-dire spécialistes du fikh ou « jurisconsultes ») au cours de l’histoire des sociétés musulmanes et le terme technique désignant la science de la sharî’a » ;. Celle-ci ne nous est pas d’un grand secours dans la mesure où elle n’aborde guère les répudiations issues de mariages mixtes, non plus que le Code de la famille de 1984 qui ne traite que des dissolutions de mariages entre Algériens, dans le silence du pouvoir réglementaire sur le droit international privé des mariages (art. 31 al. 2 préc.). La très intéressante recherche sur les qualifications de M. El-Husseini (in première partie de la thèse) se trouve contrecarrée par le droit civil français. Au surplus, seul le mariage islamique peut être rompu par répudiation : « De fait, la célébration d’un mariage civil entre époux musulmans fait échec à la faculté de répudiation quel que soit le statut personnel des intéressés. Par suite, un musulman marié civilement ne pourra pas répudier son épouse. La question peut se poser dans le cas où un étranger de statut musulman, marié civilement en France, serait tenté de répudier son épouse dans son pays d’origine. Selon notre analyse, cette démarche est impossible dans la mesure où la faculté de résiliation unilatérale du mariage n’a pu naître, puisque le contrat de mariage islamique où elle trouve sa source n’a pas été conclu ». C’est une condition de fond. À noter qu’après la « triple répudiation », le mari ne peut reprendre son épouse passé un certain délai, et après que sa femme s'est remariée et que ces secondes noces ont elles mêmes été rompues.

La règle de conflit de lois françaises en matière de divorce procède en effet de l’article 310 du code civil, disposition unilatéraliste, selon laquelle « Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française : - lorsque l’un et l’autre époux sont de nationalité française ; - lorsque les époux ont, l’un et l’autre, leur domicile sur le territoire français ; - lorsqu’aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps ». La présente étude portant sur les mariages mixtes, le juge français repoussera la répudiation.

Le Code algérien de 1984 ne répond pas à la question, pas plus qu’il n’aborde frontalement la répudiation islamique, question incluse implicitement dans les règles gouvernant les divorces mais en réalité régies par le droit musulman. Il n’en aménage pas moins les conséquences, principalement patrimoniales.

De manière générale, en droit algérien, le divorce est « la dissolution du mariage » dans le Code algérien de la famille de 1984. « Il intervient par la volonté de l’époux ou à la demande de l’épouse dans la limite des cas prévus aux articles 53 et 54 » (art. 48). La porte est donc ouverte à la répudiation islamique évoquée plus haut, la seule volonté de l’homme s’opposant à une demande de divorce limitée. Néanmoins, le Code de la famille algérien a juridictionnalisé le divorce civil : celui-ci ne peut-être établi que par jugement précédé d’une tentative de conciliation du juge, qui ne saurait excéder un délai de 3 mois (art. 49). L’épouse peut être « reprise » — comme la femme répudiée — par l’époux, sans acte judiciaire lors de la conciliation, sur acte après jugement de divorce (art. 50). Suit une disposition fortement inspirée par le droit coranique : « Tout homme ayant divorcé (entendre répudié) son épouse par trois fois successives ne peut la reprendre qu’après qu’elle ne s'est remariée avec quelqu’un d’autre, qu’elle en est divorcée ou qu’il meurt après avoir cohabité » (art. 51). La contrepartie des divorces unilatéraux et des répudiations infondés consiste dans une prestation compensatoire sans remise en cause de l’acte de volonté unilatéral : la femme a droit à des dommages-intérêts pour le préjudice qu’elle a subi, elle a en principe la garde des enfants et doit retourner auprès de son tuteur matrimonial ; si celui-ci n’accepte pas ce retour, c’est au mari de pourvoir, au droit au logement de la femme et des enfants « selon possibilités ». Subsistent deux exceptions : « Est exclu de la décision, le domicile conjugal s’il est unique. Toutefois, la femme divorcée perd ce droit une fois remariée ou convaincue de faute immorale dûment établie » (art 52). Le sort de la femme est donc suspendu à la volonté du mari et ses droits sont eux-mêmes ténus ; on le voit nettement avec la retraite légale (‘Idda) .

En droit français, historiquement, le divorce pouvait être demandé par un époux unilatéralement sous réserve d'acceptation par l'autre, lorsque le premier faisait état « d'un ensemble de faits, procédant de l'un et de l'autre, qui rendent intolérable le mainitien de la vie commune ». Cette disposition a été réformée pour rendre le divorce plus pacifique: (cf. l'art. 233 C. civ.,: « Le divorce peut être demandé par l'un ou l'autre des époux ou par les deux lorsqu'ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l'origine de celle-ci. Cette acceptation n'est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l'appel »); dès lors, le juge, s'il a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, prononce le divorce et statue sur ses conséquences (art. 234) ; deuxième hypothèse : l'altériation définitive du lien conjugal, ouvrant droit à une demande de divorce unilatérale (art. 237). Cette altération doit être définitive et résulter de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu'ils vivent séparés depuis deux ans lors de l'assignation en divorce (art. 238).

Le plus commun des cas d’ouverture unilatérale de demande de divorce en droit français est le divorce pour faute (art. 242 à 246 C. civ.). Le premier de ces articles prévoit, depuis le 1er janvier 2005, que « Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. ». La jurisprudence est abondante sur l'ancien article 242, fort semblable au nouveau. Peu de différences, donc avec la nouvelle version : la jurisprudence antérieure à la réforme de 2004 est mutatis mutandis transposable en 2006. Ne sera ici retenu que le « zèle excessif touchant la pratique de la religion, lorsqu’il est source de perturbation dans la vie familiale ». Le fanatisme, l’extrémisme religieux peuvent être périlleux pour la famille. Les excès en tout genre le sont. (v. déjà Coran, 4, 15. « Celles de vos femmes qui forniquent, faites témoigner à leur encontre quatre d'entre vous. S'ils témoignent, alors confinez ces femmes dans vos maisons jusqu'à ce que la mort les rappelle ou qu'Allah décrète un autre ordre à leur égard »).

En principe général, pour « faute ou fait assimilé », dont il faut exclure un cas, l’infirmité empêchant la réalisation du but visé par le mariage (la procréation) (art. 53, al. 2 C. alg. fam. 1984).

En droit français, il pourrait être dit du divorce sur demande conjointe des époux qu'il est la formule la plus douce de dissolution du lien conjugal. Il est régi par les articles 230 et 232 du code civil, réformés en 2004 (art. 231 abrogé), dont on retiendra qu'il peut être demandé conjointement par les époux, lorsqu'ils s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets, en soumettant à l'approbation du juge une convention règlant les conséquences du divorce (art. 230). Dès lors, celui-ci soit homologue la convention et prononce le divorce dans la mesure ou il a acquis "la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé. Il peut néanmoins refuser l'homologation et de prononcer le divorce « s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux » (art 232 C. civ.)..

À rapprocher du divorce, la séparation de corps peut s’inscrire dans les cas de rupture unilatérale ou bilatérale. L’épouse est ici encore largement défavorisée. Le code de la famille de 1984 prévoit que l’épouse peut se séparer de son conjoint « moyennant réparation (khl’a) après accord sur celle-ci. En cas de désaccord, le juge ordonne le versement d’une somme dont le montant ne saurait dépasser la valeur de la dot de parité à l’époque du jugement » (art. 54). Disposition originale, il est prévu que « si la mésentente s’aggrave entre les deux époux et si le tort n’est pas établi, deux arbitres doivent être désignés pour les réconcilier. Les deux arbitres, l’un choisi parmi les proches de l’époux et l’autre parmi ceux de l’épouse, sont désignés par le juge à charge pour lesdits arbitres de présenter un rapport sur leur office dans un délai de deux mois » (art. 56). Enfin, les jugements de divorce ne sont pas susceptibles d’appel sauf dans leurs aspects matériels (art. 57).

Le code civil français régit, aux articles 296 et suivants, la séparation de corps, qui, selon cette première disposition, peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce. Une demande reconventionnelle en divorce peut être faite par l'époux contre lequel la séparation de corps est demandée (art. 297 nouv.) En principe, la séparation de corps ne dissout pas, par elle-même, le mariage, mais elle met fin au devoir de cohabitation (art. 299 nouv.). La séparation de corps entraîne toujours séparation de biens (art. 302, al. 1er). Le devoir de secours subsiste. Les effets sont, autrement, ceux du divorce que l’on sait protecteur des intérêts de chaque époux (art. 304). La séparation de corps peut prendre fin par la reprise volontaire de la vie commune ; elle sera constatée par acte notarié ou déclaration à l’officier d’état civil. En outre, « la séparation des biens subsiste sauf si les époux adoptent un nouveau régime matrimonial (…) » (art. 305). Enfin, dans tous les cas de séparation de corps, celle-ci peut être convertie en divorce par consentement mutuel (art. 307 nouv.). La jurisprudence française règle le conflit de lois lorsque les époux sont de nationalités différentes : le divorce est soumis à la loi de leur domicile commun s’ils sont tous deux intégrés au milieu local par un établissement effectif dans le même pays ; en revanche, s’ils habitent séparément en des pays différents, le divorce est régi par la seule loi du for régulièrement saisi du divorce.

Les effets du divorce algérien à l’égard de la femme consistent essentiellement dans la retraite légale (‘Idda) de l’épouse répudiée ou divorcée. La règle se recommande des présomptions de paternité (pater is est…) connue dans les droits occidentaux. Quatre articles du Code algérien de la famille (1984) lui sont consacrés, débordant le droit du divorce ; « La femme non enceinte divorcée après la consommation du mariage est tenue d’observer une retraite légale dont la durée est de trois périodes de pureté menstruelle. La retraite légale de la divorcée ayant désespéré de ses menstrues est de trois mois à compter de la date de déclaration du divorce » (art. 58) ; « la retraite légale de la femme enceinte dure jusqu’à sa délivrance. La durée maximale de la grossesse est de dix mois à compter du jour du divorce ou du décès du mari » (art. 60) ; enfin, « La femme divorcée ainsi que celle dont le mari est décédé ne doit quitter le domicile conjugal durant sa période de retraite légale qu’en cas de faute immorale dûment établie. La femme divorcée a droit, en outre, à la pension alimentaire durant toute la retraite légale » (art. 61).

Cet aperçu des droits du mariage et du divorce, s’il ne forme qu’une fresque incomplète du droit comparé de la famille franco-algérien, donne la mesure du fossé entre, d’une part, des dispositions coutumières drapées de « droit civil », considérées souvent désuètes et incontestablement préjudiciables aux droits de la femme dont l’égalité avec ceux de l’homme en Algérie n’est pas acquise et, d’autre part, à des critiques des musulmans conservateurs attachés à leur foi et à leur tradition, jugeant trop permissif le droit français.

La rencontre d’un(e) Algérien(ne) et d’un(e) Français(e) remet en cause l’unilatéralisme de deux droits aux racines si dissemblables. Soit l’un époux se soumet aux impératifs civils ou sacerdotaux de son conjoint, soit il est condamné à vivre dans la clandestinité, à l’insu des familles, ce qui n’est pas l’objet de l’institution du mariage, regroupement social développant des solidarités – mais aussi des conflits – complexes interpersonnels.

L’objet de cette étude, qui passe sous silence des institutions telles que le droit de garde (Hadana en Algérie), les incapacités (mineurs, majeurs protégés — tutelle, curatelle, sauvegarde de justice), les pensions alimentaires, la représentation légale, les successions, les régimes matrimoniaux, nombre d'aspects de la filiation, était de montrer la difficulté de concilier les droits algérien et français, la nécessité de recourir au droit international privé et la nécessaire retenue, relativiste, qu’entretient la matière du droit comparé, qui suscite bien des passions.

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Source : Wikipedia